最大老鼠仓马乐案重审,雇员因老鼠仓获罪基金公司没有责任吗

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  刘瑞

  上海一家走专户特色的次新基金公司内部人士竟称:“做点老鼠仓怎么了?为基民赚钱就行了。”这句话打翻了舆论的罐子。

  □熊锦秋

  马乐案日前进入二审。近日,广东省高级人民法院对马乐利用非公开信息交易案件进行立案审理。

  今天,新华社某著名美女记者文章中提到,上海一家走专户特色的次新基金公司内部人士竟称:“做点老鼠仓怎么了?为基民赚钱就行了。”这句话打翻了舆论的罐子。市场人士纷纷猜测这家基金公司究竟是哪家?然后这家基金公司某美女PR四处打电话灭火,为午餐中一句无意讲出的话付出沉重代价。What
a fucking day!

  随着证监会[微博]引进稽查大数据系统,接连有老鼠仓嫌疑的基金经理被立案调查。但之前监管层处罚的基金老鼠仓案件,一般基金公司与当事人都划清了责任,至今无一家基金公司表示对老鼠仓事件承担责任。

  这让马乐案件充满转折的可能。原博时基金[微博]公司的基金经理马乐利用未公开信息,从事与该信息相关的证券交易活动,两年多累计成交金额10.5亿元,非法获利1800余万元,这被看做基金界最大手笔的老鼠仓。

  当然,任何辩解都是苍白的,“老鼠仓”违反市场三公原则,是对市场参与主体利益的一种损害,并不是简单盈亏所能改变其性质的。内幕交易和“老鼠仓”都是这个道理,都是利用未公开信息进行交易。就好比打德州扑克的时候,别人要费神劳力的算半天,All
in一次还心惊胆战的,你却能看到底牌,慢慢就没人跟你玩儿了嘛!

  基金经理因老鼠仓获罪,基金公司难道就没有任何责任吗?

  2014年3月28日,深圳中院宣判马乐一审被判有期徒刑三年,缓刑五年,追缴违法所得1883万元,并处罚金1884万元。马乐当庭表示服判,不上诉。

  但话又说回来,这屁大点个事儿啊!不过随着监管越来越严,风声确实越来越紧。小天就不说自己听到的了,今天想探究的是,基金行业里的灰色地带空间究竟有多大?

  老鼠仓横行,与《新基金法》放行基金从业人员炒股有很大关联。本来,2009年4月施行的《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》规定,基金员工不得买卖股票,但即便如此,老鼠仓也防不胜防。2012年《新基金法》第18条放行了基金从业人员炒股,仅规定从业人员其本人、配偶、利害关系人进行证券投资,应当事先向基金管理人申报,并不得与基金份额持有人发生利益冲突,但从现实看老鼠仓行为由此或更难控制。第18条规定或许借鉴了美国共同基金的做法,只是形似而神不似。美国《投资顾问法案》禁止从业人员交易基金公司正在研究和买卖的证券,内幕信息知情人员不能在基金交易某个证券前后7日内交易该证券,个人交易只能通过指定的经纪商,个人需向基金公司提供复制的交易清单和账户清单等等。A股市场只借鉴了申报制度,禁止交易等实质性内容并没借鉴。

  市场人士对一审结果较为惊愕,认为量刑过轻。一审数日后,事情有变。4月4日,深圳市检察院认为马乐案量刑不当,提起抗诉。捕鼠风暴愈演愈烈之下,马乐案二审或将给市场人士更多威慑。

  听个消息买个票儿,然后再补个研究报告的事儿,并不新鲜。话说国内的研究员去上市公司调研,没有问到什么不能公开讲的,差旅费都不好意思去报销,多了,就习惯了。老是在停牌前买入,搞多了有关部门就问了,怎么回事儿?压力很大。不过一查终归不是基金经理自己捞钱,还是给基民赚到了钱,很多时候就不追究了,这是在以前,现在估计也得查。话又说回来,搞得少了业绩就下来了,压力也大。

  基金从业人员发生老鼠仓,有的基金公司通过解除劳动合同,撇清两者关系、免除雇主责任。但是,从多个法律法规角度来分析,基金公司都难摆脱责任。

  二审开启

  所以,私募研究员比公募研究员一个好的优势在于,可以准备七八个手机,毕竟公募基金交易时间手机得上交,一下子交七八个手机上去,领导以为你是一修手机的,频频去上厕所下单,同事以为你前列腺有问题。私募还好,主要是没有那么多约束,做点类似“老鼠仓”的动作也很普遍,有的客户还会很赞同,否则会认为你本人都不买的票,凭什么用我的钱买?不过私募以后的日子很难说,目前已纳入监管,万一以后国家为了救市,规定私募基金最低持仓不得低于60%,你懂的。

  首先,从《基金法》角度分析。2012年《基金法》第146条规定:“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中,违反本法规定或者基金合同约定,给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任……”按此规定,基金从业人员老鼠仓损害基民利益的,基金公司也应承担相应的赔偿责任,只是该条款对此还不够清晰明确。

  广东省高院官网信息显示,马乐利用非公开信息交易罪的“目前进度”已更新为“审理中”,这意味着马乐案已进入二审。这让一审落下帷幕的马乐案再次充满不确定性。

  某些基金公司一直以来有种更隐秘的做法。举个例子,兄弟们的“老鼠仓”可以埋伏在龙头股上,比如说华谊兄弟,然后用基金公司资金狂拉其它个股,比如光线传媒,由于这对创业板影视双雄具有很大的联动效应,特别是去年创业板牛的时候,所以也会产生不错效果,关键是公司资金并未介入华谊兄弟,因此严格意义上这并不能算作“老鼠仓”,个人也并没有违反任何法律,也赚了不少钱,关键在于大家彼此保持默契,自己私下做的票公司资金不能介入,直到一个新的愣头青基金经理出现,买入了华谊兄弟…..。。

  其次,从《合同法》角度分析。在基金合同中,基金管理人一般会承诺严格遵守法律、法规、规章等,建立健全内部控制制度,防止违法违规行为;另外,基金合同也会规定当事人违反基金合同,给其他基金合同当事人造成损失的,应承担赔偿责任。而基金合同的当事人包括基金管理人、基金托管人和基金份额持有人,合同规定三方的权利与义务,基金持有人是与基金管理人达成合同、而非与基金公司某个员工达成合同,基民托付的是基金公司而非某个员工。基金从业人员因老鼠仓违法违规、损害基民利益,等于基金公司背弃了承诺和信托、违反了合同,自然需要按照《合同法》以及基金合同约定承担赔偿责任。

  基金历史上涉案规模最大的老鼠仓事件,3月28日有了小结——马乐被判有期徒刑三年,缓刑5年。

  以后随着监管程度越来越严,走灰色路线会越来越难,业绩表现优异的基金就会越来越少,慢慢会发现很多大师兄变成了二师弟,这跟宋江归顺朝廷后战斗力下降是一个道理。

  事实上,基金经理暗设老鼠仓,也多是因为基金公司内部控制制度存在漏洞或形同虚设。比如,被查出的某基金经理大部分交易使用自己的账户、用自己手机下单、购买时间同步甚至晚于本家基金,基金经理上班期间不能使用手机,她怎么能用自己手机下单?内控制度不严格,基金公司或违背了合同约定。

  4月4日,深圳市检察院通过官方微博表示:从目前情况看,由我院提起公诉的原博时基金经理马乐利用未公开信息交易一案,已经法院做出一审判决。我院经审查认为该判决量刑明显不当,今日,我院依法对该判决提出抗诉。

  本文章全凭臆想,如有雷同纯属巧合。

  其三,从《民法通则》角度分析。1987年试行、2009年修改的《民法通则》第43条规定,“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”,有专家认为,凡从事法人经营活动及与经营活动有关的行为(其中包括侵权行为),均应属于“经营活动”的范围。基金公司对基金从业人员管理不严,比如让不符任职资格的人担任基金经理,或者按《新基金法》规定的申报制度基金管理公司应知道基金从业人员的老鼠仓行为但没有发现、或发现了也睁一眼闭一眼,基金公司怎么能不承担责任?

  接近权威消息人士处获悉,深圳市检察院对一审提出抗诉,深圳市检察院的抗诉如果得到广东省检察院支持,就可在广东省高院二审,如今从结果看,广东省检察院支持深圳检察院的抗诉。

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  其四,从《侵权责任法》角度分析。《侵权责任法》第34条规定,“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任”。有专家认为,侵权行为与完成职务有内在关联和密切联系的,也应视为“执行工作任务”的行为。基金从业人员利用其所获得的基金交易的非公开信息买卖股票,是与职务有关行为,单位就该担责,这在理论上被称为替代责任。

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